"Breves Comentarios acerca del Régimen Legal de los Poderes Otorgados en el Extranjero".
Respecto de los diversos tratados internacionales que rigen el otorgamiento de poderes para ser ejercidos en otros países, uno de los antecedentes poco conocidos, de carácter regional, es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, firmada en la ciudad de Montevideo el 8 de mayo de 1979, y publicada en el Diario Oficial de la Federación el 13 de enero de 1983, que señala en el artículo 7, que las situaciones jurídicas validamente creadas en un Estado parte del acuerdo con todas las leyes con las cuales tenga conexión al momento de su creación, serán reconocidas en los demás Estados partes, siempre que no sean contrarias a los principios de orden público. Por otra parte, el artículo 13, fracción I del Código Civil Federal, establece que las situaciones validamente creadas en las entidades de la República Mexicana o en un Estados extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas. Los Códigos Civiles, tanto Federal como para el Distrito Federal, señalan en su artículo 13, fracción IV, que la forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, los celebrados fuera del Distrito Federal podrán sujetarse a las formas prescritas en éste código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal, o en la República mexicana tratándose de materia federal.
Además, México ratificó tanto el "Protocolo sobre la Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes", conocido también como "Protocolo de Washington", el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de diciembre de 1953; así como la "Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de los Poderes para ser utilizados en el Extranjero", conocida también como "Convención de Panamá", la cual fue publicada el Diario Oficial de la Federación el día 6 de febrero de 1987. El Protocolo de Washington ha sido suscrito por Bolivia, Brasil, Colombia, El Salvador, México, Nicaragua, Panamá, Estados Unidos de América y Venezuela, y la Convención de Panamá, por Argentina, Bolivia Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
El Protocolo de Washington señala los siguientes requisitos que deben de cumplir los poderes otorgados en los países que forman parte de la convención, y que serán ejercidos también en dichos países, conforme a tres supuestos:
i.- Poder otorgado por una persona física.- En los casos de poderes otorgados por personas físicas, ante quien se autorice el acto (sea notario, registrador, escribano, juez o quién la ley de su respectivo país atribuya tal función) debe precisar que conoce al otorgante, o bien de que lo identificó, y que considera que tiene la capacidad legal para su otorgamiento. Aún y cuando encontremos discrepancias con determinados ordenamientos jurídicos, principalmente con el sistema jurídico de los Estados Unidos de América, podemos decir que en este aspecto (si conoce o no al compareciente y que lo considera con capacidad) tiende a existir una uniformidad en las legislaciones internas de los países que forman parte de la convención.
ii.- Poder substituido o delegado por una persona física.- En este supuesto, quién comparece ante el fedatario, o quien tenga atribuidas estas funciones, además de acreditar de que conoce al compareciente (o se identificó), y de que lo considera con capacidad legal, deberá acreditar que éste tiene la legítima representación, según los documentos auténticos que al efecto le sean exhibidos, los cuales deberá mencionar específicamente con expresión de sus fechas y de su origen o procedencia. No es necesario que el fedatario ante el cual se otorgue haga una transcripción de los documentos que se le exhiben para acreditar esa representación, sin embargo, en los países que tienen un sistema de notariado latino, usualmente si lo realizan y que usualmente exceden los requisitos de la convención. Lo que si es indispensable es la relación de los documentos que se exhibieron para acreditar esa representación, haciendo mención de sus fechas y de su origen o procedencia. La omisión de estos requisitos conlleva que no serán válidos los poderes, en términos del artículo V del protocolo.
iii.- Poderes otorgados por personas jurídicas (morales).- En este supuesto, además de acreditar que conoce al compareciente o de que se cercioró de su identidad, debe determinar si la persona moral en cuyo nombre se otorga el poder está debidamente constituida, señalando bajo que legislación, así como de su sede o domicilio, legal existencia (lo cual incluye acta constitutiva, estatutos, acuerdos de la junta directiva, etc.), así como las facultades conferidas al representante, y que el acto por el cual se otorga el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o giro de la persona moral. Ante quién se otorgue el poder deberá mencionarlos con expresión de sus fechas y su origen. La omisión de estos requisitos, implica la falta de validez del poder.
Quizá este es el supuesto que más problemas prácticos nos ocasiona con nuestro vecino del norte. Es usual que exhiban un poder otorgado en Estados Unidos de América y que no cumpla con estos requisitos. La causa principal es el desconocimiento por parte del fedatario ante el cual se otorga el poder, así como de las autoridades estatales, del contenido de esta convención o incluso de la existencia de la misma. Hay casos en los cuales existen disposiciones estatales que imponen determinados formatos para las certificaciones notariales, que para efecto de poderes que vayan a ser ejercitados en el extranjero no cumplen con los requisitos de la Convención. En estos casos, ante la falta de preparación de los notarios americanos, es poco probable lograr una comprensión y entendimiento acerca de la obligatoriedad y los alcances de una convención internacional.
Surgen dos cuestiones: antes y después del otorgamiento.
En la primera cuestión, algunos abogados procuran mandar tanto el texto de los poderes, así como el texto de la certificación notarial, sin embargo pueden encontrar una negativa del notario americano para firmar dicha certificación. Ante ésta eventualidad, algunos abogados han incorporado dentro del texto mismo del poder los requisitos que señala el Protocolo de Washington. En este supuesto específico, hay que hacer hincapié que no se cumple con los requisitos de validez, ya que es el fedatario ante quién se otorgue el poder, el que debe hacer la certificación, con los documentos que tuvo a la vista, y no una declaración por parte de quien otorga el poder.
La segunda cuestión, teniendo un poder que no cumplió con los requisitos señalados por el Protocolo de Washington, surge el cuestionamiento si podemos subsanar esas omisiones. En principio no pueden ser subsanadas, sino por el fedatario ante el cual se otorgó ese poder. Si bien en México no hay disposiciones de carácter federal que obliguen a la protocolización de un poder otorgado en el extranjero, si podemos encontrar disposiciones en ese sentido en materia local. Así, por ejemplo, la Ley del Notariado para el Distrito Federal señala en su artículo 140, la necesidad de protocolizarlos para que surtan efectos. Algunos abogados consideran viable tratar de subsanar ante un notario en México tales omisiones, exhibiéndole junto con el poder otorgado en el extranjero que pretende ser protocolizado, el texto completo de los estatutos, las reformas a los mismos, o incluso el relacionar el documento donde se le otorgó al representante de esa persona moral.
La confusión se ha derivado en cuanto al concepto de validez. El fedatario ante el cual se otorgó el poder es el que debe cumplir con los requisitos del otorgamiento. Si no lo hace, el poder en cuestión no es válido conforme al artículo V del Protocolo de Washington. El que no sea válido es por un requisito de forma, y que conforme a nuestra legislación, la falta de forma implica la nulidad del acto. Ante la omisión en este sentido del Protocolo, deberían considerarse aplicables las disposiciones en materia de forma, las del lugar de su otorgamiento, sin embargo, hay abogados que argumentan que existe la posibilidad de que la "confirmación" de ese acto hecho en la forma omitida, extinga la causal de nulidad.
El notario mexicano únicamente está "incorporando a su protocolo" el documento otorgado en el extranjero. Su obligación consiste en verificar que el documento haya cumplido con los requisitos de su otorgamiento conforme a la Convención (así como los requisitos de legalización y/o apostilla, así como su traducción, e incluso su inscripción) para que el mismo, una vez protocolizado por él, sea válido, no para efectos de la convención sino para efectos de la legislación interna que señale ese requisito. Si el poder no cumple con los requisitos, el documento no es válido para efectos de la Convención y por lo tanto el notario mexicano no debe protocolizarlo, y mucho menos estar en posibilidad de subsanar las omisiones del mismo.
Otro aspecto que hay que recordar, acerca de los poderes y sus facultades, es que el artículo IV señala que los poderes para actos de dominio deberán ser especiales, y que las disposiciones contenidas en ésta artículo tienen el carácter de regla especial que prevalecerá sobre las reglas generales que en cualquier otro sentido estableciera la legislación del respectivo país.
Respecto a la Convención de Panamá, el que no haya sido suscrita por los Estados Unidos, ocasionó que no tenga la importancia que el Protocolo de Washington. Sin embargo, ha sido un instrumento útil, aún y cuando la tradición civil y notarial de los países miembros de la Convención históricamente es semejante, por lo que usualmente un poder otorgado de conformidad con la legislación interna de uno de los países miembros, lleva implícitos los requisitos de la Convención. Es por eso que algunos requisitos tienden a ser más específicos que el Protocolo de Washington, por ejemplo en el caso de certificar la nacionalidad, edad, domicilio y estado civil del otorgante o del representante.
Los países que han suscrito las dos convenciones, al ser posterior la Convención de Panamá, podrían considerar aplicable la posterior. Esta Convención, en su artículo 10, señala que ésta no restringirá las disposiciones de convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieran en el futuro, o incluso las prácticas más favorables que los estados Partes pudieran observar en la materia.
En el caso de países que no han firmado estas convenciones, la regla general es que los requisitos de forma en materia de poderes serán conforme a la legislación del lugar de su otorgamiento, y que tenemos obligación de reconocer conforme a los principios adoptados por México en materia de Derecho Internacional Privado, sin embargo, podrán sujetarse a los requisitos de forma señaladas en nuestros Códigos Civiles, cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República Mexicana.
Otro requisito de los poderes otorgados en el extranjero, es que sean debidamente legalizados o apostillados. El apostillamiento de documentos es conforme a una Convención Internacional en materia de Derecho Internacional Privado celebrada en Octubre de 1961, y que entró en vigor en México, el 14 de agosto de 1995.
El sistema de legalización es un sistema tradicional que consiste en obtener por parte de diversas autoridades, constancias que acreditan que el poder fue efectivamente otorgado ante el fedatario público. Así, un poder otorgado en el Distrito Federal, y que vaya a ser ejercido en un país que no ha firmado la Convención de la Haya, deberá obtenerse la legalización correspondiente ante la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales del Gobierno del Distrito Federal, la cual una vez efectuada, deberá acudirse ante la Secretaría de Gobernación, quién certificara y autentificará la firma del funcionario del Gobierno del Distrito Federal. Por último, se deberá acudir ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, quien se encargará de verificar la autenticidad de la firma del funcionario de la Secretaría de Gobernación. Hay ocasiones en que los consulados o representaciones diplomáticas señalan un requisito en el lugar del otorgamiento del poder, y es que ante ellos se certifique la validez de la firma del funcionario de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Es evidente la complejidad innecesaria de este procedimiento.
Los países que forman parte de la Convención de La Haya, tienen como propósito la simplificación de las formalidades tradicionales que implicaba la legalización de los documentos, sobretodo en materia del tiempo requerido para su realización. La apostilla es en esencia una certificación respecto de la autenticidad de la firma y del sello del fedatario o funcionario ante el cual se otorgó el poder. Así, en esta Convención se aprobó un formato o modelo que debe de respetarse para las apostillas, que puede ir en uno o varios idiomas, sea en el propio documento o en una hoja adherida, el cual debe incluir, además de la mención en la parte superior de la misma, el término en francés "apostille", de conformidad al idioma oficial de la convención, así como el término "Convention de La Haye du 5 octobre 1961", lo siguiente: país que expide el documento; nombre y calidad de la persona que firmó el documento objeto del apostillamiento, y en su caso, del sello que utilice; lugar y fecha de la apostilla; autoridad que emite la apostilla; número de certificado que corresponde a la apostilla; firma y sello de la autoridad que emite la apostilla. Cualquier persona puede solicitar el apostillamiento del poder, previo pago de los derechos correspondientes, no siendo necesario que acuda personalmente el otorgante del poder o el apoderado para realizar el trámite.
En el caso de poderes otorgados ante Cónsules Mexicano, no es necesario legalizarlos o apostillarlos, ya que en términos del artículo 44 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano, corresponde a los Jefes de oficinas consulares ejercer funciones notariales en los actos y contratos celebrados en el extranjero que deban ser ejecutados en el territorio mexicano, precisando que su fe pública será equivalente en toda la república Mexicana, a la que tienen los actos de los notarios en el Distrito Federal.
Por último queda claro que un poder redactado en idioma extranjero deberá ser traducido, sin embargo, no puede ser cualquier perito. Por lo que respecta a la Ley del Notariado para el Distrito Federal, el artículo 102, fracción XVII señala que cuando se presenten documentos redactados en idioma distinto al español, deberán ser traducidos por un perito reconocido como tal por la autoridad competente del Distrito Federal. Hay varias opiniones del abogados y notarios, que han considerado que no afecta la validez de la protocolización de un documento, si la traducción es realizada por un perito autorizado no por una autoridad local, sino por una autoridad de carácter federal.
Hay casos en que el texto del poder viene en dos idiomas, uno de los cuales es el español. La opinión generalizada es que no se requiera de traducción por considerarse equivalentes, sin embargo, en caso de discrepancia, prevalecerá el texto en español. Por lo que corresponde a las certificaciones notariales, salvo el caso de que se otorguen en español, deberán traducirse. En cuanto a la apostilla, la Convención de La Haya señala, en su artículo 4, establece que podrá redactarse en la lengua oficial de la autoridad que la expida, considerándose innecesaria su traducción; sin embargo, en estricto sentido, no encontramos alguna disposición que específicamente exima del requisito por lo que es recomendable realizar la traducción correspondiente.
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