"Los Tribunales como medio de empoderamiento social".
El concepto de desarrollo
En general, toda comunidad y todo individuo buscan el desarrollo. Sin embargo, qué es el desarrollo es una cuestión no del todo clara; su significado depende de las diversas posturas ideológicas y morales que las diferentes personas y comunidades puedan tener. Este es un tema, en verdad, complicado. Durante mucho tiempo, una extensa corriente de pensamiento sostuvo que el desarrollo era equivalente a crecimiento económico. La experiencia de los decenios de 1950 y 1960, empero, mostraron que este entendimiento era demasiado estrecho y debía ser reformulado.[1] En consecuencia, se comenzaron a agregar variables al concepto, de modo que terminó siendo claro que el desarrollo sólo puede ser concebido a cabalidad cuando se lo considera como un proceso multidimensional que involucra cambios en las diferentes estructuras, actitudes e instituciones sociales, además de un crecimiento económico suficiente, la reducción de la desigualdad y la erradicación de la más completa pobreza.[2]
Ver el concepto de desarrollo como algo más que puro crecimiento económico y concebirlo, en cambio, como un proceso multidimensional que busque un mejoramiento sustancial de las comunidades y los individuos significa que es la persona el centro mismo de esta noción, la persona en su realidad concreta y no la persona en un contexto abstracto de crecimiento económico nacional.[3] Por ser la persona concreta el objeto de preocupación, se impone el análisis de, por lo menos, tres variables, que han de servir como bases conceptuales y guías prácticas para entender y lograr un desarrollo integral: la capacidad de proveer necesidades básicas (life-sustenance), la capacidad de tener un sentido de valor y auto-respeto (self-esteem) y la capacidad de elegir (freedom from servitude).[4] Todas estas variables, en mayor o menor medida, pueden encontrar alguna clase de resolución a través de los tribunales, como se expondrá a continuación.
Capacidad de elegir y legitimación democrática
Todas las anteriores variables se relacionan y se refuerzan mutuamente. Sin embargo, considérese por ahora el último punto, la capacidad de elegir. Como se ha visto, el crecimiento económico es importante, pero no es lo único que hay que atender: las libertades también dependen de determinantes como los arreglos sociales y económicos (la infraestructura para educación y salud, por ejemplo), y los derechos civiles y políticos (como la libertad de participar en las discusiones públicas y en su escrutinio).[5] El parámetro de libertad, la capacidad real de elegir, supone en definitiva oportunidades económicas, libertades políticas, poder social y condiciones de salud adecuadas, de educación básica y de cultivo de iniciativas. Para ejemplificar, se hará un breve análisis sobre las libertades políticas.
Las libertades sustanciales, que van más allá de las meras libertades formalmente reconocidas en muchas Cartas políticas y legislaciones, están entre los componentes constitutivos de un desarrollo real,[6] por lo que un programa serio de desarrollo las tiene que abordar necesariamente[7], en el entendido de que, con las oportunidades sociales adecuadas, los individuos estarán en la capacidad de delinear efectivamente su propio destino y de ayudarse mutuamente. Visto de esta forma, los beneficiarios de estos programas no tendrán ni podrán ser vistos como meros receptores pasivos de favores derivados de falsos programas de desarrollo.[8]
Este punto es fundamental, pues mucho de la legitimidad del Estado democrático moderno está fincado en el supuesto de que las personas afectadas por las decisiones estatales participen en la toma de dichas decisiones, aunque sea de forma indirecta. Eso es lo que distingue a este sistema político de otros que son vistos con recelo. John Stuart Mill, por ejemplo, después de largas discusiones sobre temas democráticos, fue uno de los primeros autores modernos que no sólo la reivindica como una forma posible de gobierno, sino que la expone como la mejor forma para gobernarse, pues considera que es el único modelo que fomenta el temperamento activo de los ciudadanos, lo cual es para Mill algo de vital importancia: primero, porque involucra a las personas en la toma de decisiones colectivas y potencia sus capacidades cívicas al descentralizar sus intereses su punto de vista; segundo, porque evita la aparición de formas de gobierno en las que éste se halle en libertad absoluta de hacer lo que le plazca dado el poco interés e involucramiento de los ciudadanos en la vida política. Ahora bien, Stuart Mill advierte que los sistemas democráticos no son perfectos, y que uno de sus mayores riesgos implícitos es que puede derivar en la consolidación de una mayoría permanente que someta a las minorías. El problema puede enfrentarse de diversas formas, entre las que destaca una educación de verdadera actitud participativa. [9]
Igualdad material y los DESC
Algunas de estas imperfecciones se han comenzado a abordar con el desarrollo del pensamiento constitucionalista, en el que ha comenzado a tomar particular relevancia la discusión sobre la necesidad de lograr una igualdad sustancial, por sobre la abstracta igualdad de oportunidades del “primer liberalismo” político: el hecho es que vivimos en sociedades desiguales, el hecho es que no todos gozamos de las mismas oportunidades reales para potenciar nuestras capacidades. Hay que comenzar a preocuparnos por esto. Y si los órganos políticos no lo hacen, si las mayorías de que habla Mill se han impuesto, ¿qué se puede hacer?
Tradicionalmente, se ha dividido el texto constitucional en dos grandes partes: la orgánica y la dogmática. La primera establece los órganos de que se compone el Estado y sus competencias; la segunda, los derechos de los ciudadanos. Antes, se hacía hincapié en la importancia de la Constitución para establecer los órganos y sus competencias; ahora, una nueva corriente afirma (hasta sus últimas consecuencias) que la parte orgánica sólo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra de los principios y de los derechos inscritos en la parte dogmática.[10] Consecuencia de lo anterior, el Estado de Derecho ya no puede definirse simplemente como “el imperio de las leyes”. En cambio, una definición material se hace menester, una definición que explicite, como se acaba de decir, que el fin del Estado es consagrar, proteger y hacer efectivos los derechos de las personas, sus garantías y sus deberes. [11]
Este cambio de énfasis permite responder la anterior pregunta de la siguiente manera: si bien los órganos políticos del Estado tienen la competencia y obligación originaria de proteger los derechos de los grupos y las personas vulnerables y marginadas, a través de programas ad hoc y de la suficiente asignación de recursos públicos, existen Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)[12] consagrados en la Constitución y en diversos tratados internacionales que obligan al juez a dar correcto remedio a las violaciones de derechos humanos que se presentan ante su tribunal. [13] Así pues, el activismo judicial tiene que compensar la pasividad legislativa y administrativa, legitimándose su actuar en la fuerza normativa de los derechos sociales constitucionales y en la necesidad de sacar del desamparo a quienes acuden a obtener justicia.
Sin duda, a esto obliga la idea indiscutible según la cual la Constitución no es un conjunto de organización y otro tanto de buenos deseos, sino norma suprema a la que se debe adecuar todo órgano del Estado. En este escenario, las Cortes adquieren un innegable mandato de participar en la valoración e, incluso, en la adopción de políticas públicas encaminadas a dar posibilidades reales de ejercer los derechos humanos definidos por el propio Estado y por la comunidad internacional.[14] En verdad, no puede olvidarse que el Judicial es uno de los Poderes del Estado y, como tal, está obligado por los compromisos asumidos por éste, dentro del ámbito de sus propias competencias, lo mismo que por los principios de la Carta fundacional.[15]
Democracia contra derechos: el empoderamiento de los excluidos
La regulación es un elemento definitorio de cualquier sistema de organización social; abarca desde el diseño de reglas generales y la creación de instituciones responsables de su implementación hasta la clarificación del sentido exacto de las reglas generales en circunstancias particulares y la aplicación de la regla en tales casos concretos.[16] Ahora bien, toda regulación tiene lugar en un “espacio regulativo”, el cual, como espacio que es, a) es susceptible de ocupación y b) es susceptible de ser dividido de manera no equitativa entre los distintos actores, formando así actores principales y secundarios. El juego del poder y la capacidad de organización que implica están en el centro de este proceso. [17]
Todo esto asoma algo importante a tener muy presente: los excluidos, quienes, en virtud de la aplicación rutinaria de prácticas establecidas se ven sistemáticamente descartados de los procesos de decisión.[18] La anterior descripción revela un problema. Para poder organizarse y reclamar derechos, las personas tienen que organizarse, pero ello implica tiempo, implica recursos materiales y humanos. Un lujo al que la población con carencias no puede acceder fácilmente. El cabildeo en un Congreso o en una oficina administrativa no siempre está a disposición de los más necesitados. La democracia, como usualmente es entendida, tiene, entonces, fallas importantes: deja de lado incluso a mayorías por el sólo hecho de que no pueden organizarse como otros sectores de la población que, quizá, no tengan reclamos tan legítimos o imperiosos como aquéllas.
Aquí entran los tribunales, principalmente los tribunales constitucionales, aunque no sólo. Como lo muestra un estudio en Estados Unidos, las cortes son capaces de lograr un cambio social significativo.[19] El estudio usa como caso de estudio la integración racial en diversos sindicatos nacionales de trabajadores en un período que va desde 1935 hasta 1985 y concluye que las cortes fueron exitosas en integrar a trabajadores afroamericanos a pesar de la resistencia de sindicatos y de la indiferencia de los poderes políticos. Tras una serie de litigios estratégicos,[20] es, pues, posible brindar a la población vulnerable y marginada nuevas herramientas institucionales para abrir a debate sus problemas y sus carencias al más alto nivel del gobierno. Ahora, esto evidentemente no lo puede hacer sola. El problema de la organización a que se hizo referencia hace un momento lo impide en gran medida. No obstante, es un mecanismo efectivo para que diversas asociaciones de la sociedad civil puedan apoyar a su causa. Esta es una forma indirecta de empoderamiento que ha de ser tenida en cuenta en lo sucesivo. Las luchas por la ampliación y efectiva realización de las libertades pueden llevarse a arenas probablemente menos politizadas y más centradas en la perspectiva de los derechos, como los tribunales, que no están sujetos a los vaivenes y presiones que implica la elección popular.
Lo expuesto en este ensayo sólo es un primer paso para resolver los problemas que aquejan a muchos mexicanos. Faltan muchos ajustes institucionales que deben realizarse pronto. Uno de estos ajustes es, claramente, liberar al juicio de amparo de las tantas formalidades que lo hacen inaccesible para las personas que más lo requieren y que le impiden a la Suprema Corte (en tránsito a convertirse en un verdadero Tribunal Constitucional) resolver temas urgentes diferentes a los juicios de índole fiscal.
A manera de síntesis, se he de reiterar que el del desarrollo es un tema complejo que tiene que ser abordado desde diferentes perspectivas, pero siempre con la pretensión de un análisis holístico último. Una de las perspectivas que es necesario atender es la perspectiva de los derechos humanos, perspectiva que se potencia a través del uso de los tribunales para establecer políticas sociales necesarias y, quizá, políticamente impopulares. La dinámica de poder que el establecimiento de regulación implica, en general, excluye a los más necesitados. Nuevos actores, sin embargo, poco a poco han entrado en escena: la sociedad civil y los tribunales tienen grandes posibilidades de lograr importantes cambios.
Aunque, en principio, no se cuentan los mecanismos institucionales tan abiertos a la protección directa de los derechos de la gente necesitada, a falta de innovaciones legislativas, nuevas interpretaciones de las normas procesales, a cargo de los tribunales, se imponen para lograr la efectiva protección de los derechos a través de la flexibilización de los procedimientos de amparo; también interpretaciones abiertas de los DESC se imponen, las cuales permitan comenzar a lograr una igualdad real mínima. Las personas deben saber que ante cualquier violación de sus derechos básicos, pueden lograr soluciones eficaces y expeditas: la vulneración al derecho al mínimo vital en Colombia es un ejemplo de lo que los tribunales pueden llegar a hacer para salvar vidas, y no entendiendo “vida” sólo como contraria a muerte, sino “vida” como vida digna de ser vivida. En este ensayo, por tanto, se tomó como eje el concepto de desarrollo entendido como esfuerzos deliberados encaminados a una mejora en el estado de cosas, al logro efectivo de la libertad, del convencimiento de que todos tenemos voz y de que todos tenemos opción y podemos decir que no.[21]
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-406/92.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-560/98.
Frymer, Paul, Acting When Elected Officials Won´t: Federal Courts and Civil Rights Enforcement in U.S. Labor Unions, 1935-85, The American Political Science Review, Vol. 97, No. 3, agosto, 2003, pp. 483-499.
Hancher, Leigh y Michael Moran, La organización del espacio regulativo, Revista Isonomía, No. 17, Octubre de 2002, pp. 11-41.
Oberarzbacher, Franz Erwin, Democracia, liberalismo y Estado constitucional, ensayo no publicado.
Oberarzbacher, Franz Erwin, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en Colombia, ensayo no publicado.
Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil, 2007. Versión electrónica en www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/litigioestrategico.pdf.
Sen, Amartya, Development as Freedom, Anchor Books, New York, 2000.
Thomas, Alan, “Meanings and Views of Development”, in T. Allen & A. Thomas (eds), Poverty and Development into the 21st. Century, Oxford University Press, Oxford, pp. 23-48
Todaro, Michael, “The Meaning of Development”, in Economics for a Developing World. An Introduction to Principles, Problems and Policies for Development, Addison Wesley Longman Publishing, New York, 1992, pp. 98-105.
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[1] En este período, un gran número de países del “Tercer Mundo” alcanzaron los objetivos generales de crecimiento económico de la ONU; no obstante, la calidad de vida de las mayorías perduraron sin mayores cambios, lo cual fue un claro signo de que algo estaba mal con esta visión puramente economicista del problema. Michael Todaro, “The Meaning of Development”, in Economics for a Developing World. An Introduction to Principles, Problems and Policies for Development, Addison Wesley Longman Publishing, New York, 1992, p. 99.
[2] Ibíd., p. 100.
[3] Esta contraposición puede predicarse de la medición, por ejemplo, desde la perspectiva del Índice de Desarrollo Humano (IDH) frente a la perspectiva del Producto Interno Bruto (PIB) per cápita. El uno atiende variables como la salud, la educación y el ingreso, mientras que el otro sólo divide los ingresos nacionales entre la población, como si la distribución del ingreso fuere proporcional entre los miembros de la comunidad.
[4] Ibíd., pp. 101.
[5] Amartya Sen, Development as Freedom, Anchor Books, New York, 2000, p. 3.
[6] Amartya Sen, op. Cit., p. 5.
[7] Al hablar de “programas” no se debe entender solamente las acciones que toma el Poder Ejecutivo, sino un proyecto amplio a nivel Estado y, por lo tanto, que involucra a todos los Poderes estatales en sus respectivos niveles.
[8] Ibíd., p. 11.
[9] Franz Erwin Oberarzbacher, Democracia, liberalismo y Estado constitucional, ensayo no publicado, p. 18.
[10] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-406/92, apartado I.
[11] Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-560/98, “Del Estado de Derecho al Estado social de derecho”.
[12] Como el derecho a la educación, a una vivienda digna, a la salud, al trabajo o a la seguridad social.
[13] Recientemente, ha entrado en vigor la reforma constitucional que establece un “bloque de constitucionalidad” regido por el principio de favorabilidad (Art. 1, párrafos 1 y 2), esto es, los tratados de derechos humanos dejan de estar por debajo de la Constitución y se colocan al mismo nivel que ésta y, al analizarse un caso concreto, el juez dará preferencia a aquella norma que más amplíe el contenido del derecho humano reclamado (entre los cuales, se encuentran los DESC).
[14] Diversas son los medios que tienen los tribunales constitucionales de proteger las libertades reales de las personas: pueden inaplicar normas generales en el caso concreto, pueden interpretarlas de forma que las vuelva coherentes con los postulados constitucionales, pueden declarar su total inconstitucionalidad y sacar dichas normas del ordenamiento jurídico, entre otros.
[15] Véase Franz Erwin Oberarzbacher, La protección de los derechos económicos, sociales y culturales en Colombia, ensayo no publicado.
[16] Leigh Hancher y Michael Moran, La organización del espacio regulativo, Revista Isonomía, No. 17, Octubre de 2002, p. 11.
[17] Ibíd., p. 18 y 19.
[18] Ibíd., p. 19.
[19] Paul Frymer, Acting When Elected Officials Won´t: Federal Courts and Civil Rights Enforcement in U.S. Labor Unions, 1935-85, The American Political Science Review, Vol. 97, No. 3, agosto, 2003, pp. 483-499.
[20] “Litigio estratégico” es un concepto que hace referencia a una de las herramientas del Derecho de Interés Público a través del cual se pretende cambiar la realidad jurídica y social a través de los tribunales y la selección de casos paradigmáticos que dan cuenta de un estado de cosas dañino o inconveniente para algún sector de la sociedad. Véase El litigio estratégico en México: la aplicación de los derechos humanos a nivel práctico. Experiencias de la sociedad civil, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007. Versión electrónica en www.hchr.org.mx/files/doctos/Libros/litigioestrategico.pdf.
[21] Alan Thomas, “Meanings and Views of Development”, in T. Allen & A. Thomas (eds), Poverty and Development into the 21st. Century, Oxford University Press, Oxford, pp. 23-48.