"La Impugnación, la Nulidad de Asambleas y el Derecho de Oposición en la Ley General de Sociedades Mercantiles".

                                  

 “La materia de las nulidades está muy mal regulada en la LSM".  No hay un sistema completo y sistemático de las ineficacias en la ley. El Código Civil no es aplicable por lo que se refiere a las nulidades en la sociedad civil (arts. 2691, 2692 y 2696), aunque ciertas disposiciones generales de las nulidades si pueden aplicarse.

 

Se distinguen varios tipos de nulidades en la Ley General de Sociedades Mercantiles:

 

a)         De la sociedad (arts. 2º y 3º).

 

b)         De las cláusulas de los estatutos o pactos entre los socios (art. 198).

 

c)         De la asamblea.

 

d)        De las resoluciones de la asamblea.

 

e)         Ineficacia -no nulidad- de cláusulas y acuerdos.

 

f)         Nulidad civil e ineficacia de ciertos actos frente a la sociedad, a los socios o frente a terceros.

 

Además de la nulidad para cada uno de los actos mencionados, la LGSM regula con cierto detalle un procedimiento que permite suspender los efectos de una resolución de la asamblea de accionistas mediante una acción de oposición. Al referirnos a los conceptos de nulidad y suspensión de efectos, aludimos al concepto de ineficacia como la falta de producción de consecuencias o de efectos, sean totales o parciales, siendo éstas últimas las que previsiblemente deberían deducirse del  acuerdo  tomado.

 

"La impugnación de los acuerdos de la asamblea de accionistas es uno de los problemas más arduos del Derecho de las sociedades anónimas. Ni aún las legislaciones que contienen normas especiales sobre el tema han conseguido resolverlo satisfactoriamente. Es difícil saber cuando es válido un acuerdo de la asamblea general, pero es difícil saber cuando es nulo, sobre todo, cuales son las consecuencias de la nulidad. El acuerdo puede ser absolutamente nulo o simplemente anulable, siendo de gran trascendencia esta distinción."

 

 Clases de nulidades

 

a.- Nulidad de la sociedad.

 

En principio, las sociedades inscritas en el Registro Público de Comercio no pueden ser declaradas nulas (art. 2º). La salvedad la señala el siguiente precepto (art. 3) que establece que: “Las sociedades que tengan un objeto ilícito o realicen habitualmente actos ilícitos, serán nulas y se procederá a su inmediata liquidación". Esta acción tiene particularidades específicas y no pueden aplicarse, sin más, las normas sobre nulidades de nuestro ordenamiento civil.  

 

Por un lado se sostiene que "no se trata de una nulidad que surta efectos según la regulación de ésta figura en el derecho común; porque, la ilicitud de la finalidad no impide, sino que, por el contrario, supone que la sociedad subsista con vida, hasta su extinción por un acto corporativo como es la liquidación. Más que de nulidad, estamos en presencia de una causa de extinción de la sociedad, que provocaría que se iniciara inmediatamente su liquidación"

 

Se ha considerado también que es una causa de disolución, que da origen a la liquidación.

Sin embargo, en otras opiniones se considera que se trata de una nulidad con particularidades propias. "La nulidad como solución, no como sanción... Se trata de mantener y conservar aquellos aspectos y relaciones surgidos en el actuar de la sociedad nula, como medida protectora de la seguridad del tráfico" La sentencia judicial que declara la nulidad tiene efectos “ex nunc”, hacia el futuro y no en forma retroactiva. El efecto principal respecto a la sociedad son los propios de la disolución y por tanto deberán designarse liquidadores.

 

Hay que distinguir dos diversas causas de nulidad: la que proviene de un contrato social inexistente o nulo y la de la sociedad que tiene o realiza un fin social (objeto) ilícito.

 

En el primer caso, si el contrato social es el origen de una nueva persona distinta a los socios y dicho contrato es inexistente o nulo, el efecto es que la sociedad no debe nacer como ente distinto a los socios. En este primer supuesto hay que entender dos casos distintos: la "sociedad", como persona jurídica, realizó operaciones con terceros o la sociedad solo tuvo efectos entre los "socios" contratantes. En el primer caso la nulidad no retrotrae sus efectos y debe precederse a la liquidación para no afectar la seguridad de terceros; en el segundo caso, la nulidad puede retrotraer sus efectos pues solo afecta a quienes contrataron.

 

Características:

 

La acción puede ejercerla cualquier interesado, de modo que podría asimilase a la nulidad absoluta (objeto ilícito).

 

Los efectos de la nulidad no se retrotraen, pues deben conservarse las relaciones en que la sociedad fue parte. La ley señala que debe precederse a la "inmediata liquidación" (art. 3º).

 

Pudieran existir casos de nulidad (o inexistencia) del contrato social, que da origen a la sociedad, como son la falta de consentimiento, consentimiento viciado, aportaciones inexistentes para la sociedad. Aunque en estos casos habría que determinar si se llegó a exteriorizar la personalidad jurídica de la sociedad como ente distinto a los socios y las consecuencias de una acción de nulidad frente a socios y terceros.

 

 

b) Nulidad de cláusulas estatutarias y pactos.

 

Hay algunos casos en que la LGSM señala que son nulas ciertas cláusulas del pacto social, porque infringen disposiciones de carácter imperativo. ¿Realmente en todos los casos  estamos ante un caso de nulidad? Desde un punto de vista técnico, quizá la palabra nulidad no sea la mas adecuada, sino ineficacia. En algunos de estos supuestos al hacer referencia de que “no produce efecto legal”,  las consecuencias pueden coincidir con la de una declaración (judicial) de nulidad,  sin que sean lo mismo.

 

 Son ejemplo de estas las siguientes:

 

i)                     El pacto leonino que consiste en excluir a uno o más socios de las ganancias sociales y que no produce efecto legal (art. 17).

 

La distribución de utilidades solo podrá hacerse cuando aparezcan en los estados  financieros aprobados por la asamblea (que las "arrojen" dice la ley). Tampoco pueden distribuirse si no se ha restituido el capital social o las pérdidas de ejercicios anteriores. Cualquier estipulación en contrario, en los estatutos o por acuerdo de la asamblea, no producirá efecto legal (arts. 18 y 19).

iii)        Los acuerdos de los socios que consten en estatutos por los que se   suprimen los derechos de las minorías (arts. 144, 171, 185).

 

iv)        El que los estatutos establezcan la posibilidad de hacer las convocatorias en forma diferente a como señala la ley (art. 186).

 

v)         La reducción estatutaria del quórum mínimo para asambleas ordinarias y extraordinarias (arts. 189, 190 y 191).

 

vi)        El pacto por el que los accionistas restringen la libertad de voto (art. 198).

 

 

c)  Nulidad de las asambleas.

 

La nulidad de la asamblea, como concepto más amplio que el de la nulidad de las resoluciones de la asamblea, entraña la nulidad de éstas.

 

Los casos expresos que señala la ley son, entre otros, los siguientes:

 

i)          Las asambleas (ordinarias y extraordinarias) se reunirán en el domicilio social y sin este requisito serán nulas (art. 179).

 

ii)         Para que la asamblea se considere legalmente reunida deberán estar representados el quórum de asistencia que establece la LSM o los estatutos sociales. (arts. 189, 190 y 191)

 

 

d) Nulidad de acuerdos de la asamblea.

 

"La eficacia del acuerdo de la asamblea general de accionistas tiene como presupuesto que la voluntad social se haya formado dentro de los cauces de la legalidad".El artículo 200 establece un principio muy importante para las resoluciones de las asambleas. Dice esta disposición: "Las resoluciones legalmente adoptadas por la asamblea de accionistas son obligatorias, aún para los ausentes o disidentes". A contrario sensu, las resoluciones que no se tomen legalmente, no son obligatorias y no producen efectos.

 

Al parecer la LGSM habla de nulidad de los acuerdos o resoluciones de asambleas y excepcionalmente de nulidad de la asamblea. Lo que puede interesar a un accionista o a un tercero es la nulidad de la resolución o de ciertas resoluciones, es decir, que éstas no produzcan efecto.

 

La ley se refiere algunas veces a la nulidad de las resoluciones de la asamblea y, en algunos casos, a las del órgano de administración.

 

Algunos casos de la LGSM son:

 

i)          Son nulos de pleno derecho (nulidad absoluta) los acuerdos de los administradores o de la asamblea en los que no se separe la reserva legal (arts. 20 y 21).

 

ii)          Toda resolución de la asamblea tomada con infracción de los requisitos legales para la convocatoria a la misma, será nula (art. 188). En realidad lo que es nula es la asamblea y, por consecuencia, los acuerdos. Las causas de ésta nulidad son: que la publicación no se haga en el periódico oficial de la entidad el domicilio o uno de los de mayor circulación; que no se haga con la anticipación debida; que no esté a disposición de los accionistas la información del artículo 172; que no contenga orden del día o que la misma no esté firmada.

 

iii)        Las resoluciones de la asamblea ordinaria serán válidas cuando se tomen por mayoría de votos presentes (art. 189). En las extraordinarias con el quórum de votación que señalen los estatutos y, en su defecto la mitad del capital social, como señala la ley (arts. 190 y 191).

 

 

 

Efectos de la nulidad.

 

De las normas del Código civil que rigen la materia de nulidades de los contratos y de los actos jurídicos, hay tres principios que deben considerarse para aplicarlos a la nulidad de cláusulas de los estatutos, de las asambleas y de las resoluciones de asambleas y consejos.

 

i)          La nulidad debe ser declarada judicialmente (art. 2226 C. civil).

 

ii)         La nulidad tiene efectos retroactivos. Las consecuencias que pudo haber producido una resolución declarada nula se destruyen desde el momento en que acordaron.  

 

iii)        Hay que determinar en cada caso si se trata de una nulidad absoluta o relativa, para que pueda pedirla todo interesado, no prescriba, no pueda ratificarse o convalidarse.

 

¿Cuándo estamos en presencia de un caso de nulidad absoluta o de nulidad relativa? Habrá que analizar cada asamblea o resolución en concreto. Sin embargo, un criterio aplicable a nuestro Derecho mexicano y que puede orientar en esta materia es el siguiente:

" Por regla general, estamos ante un caso de nulidad (nulidad absoluta) cuando el acuerdo viole una norma legal de carácter imperativo; y, ante un caso de anulabilidad (nulidad relativa) cuando se trate de una violación a un precepto estatutario que no sea reproducción de una norma legal estatutaria."  “Los supuestos de acuerdos nulos o anulables no pueden encerrarse en enumeraciones que forzosamente serían incompletas. Con valor puramente enunciativo, citaremos como acuerdos nulos los siguientes: a) los tomados sin cumplir los requisitos formales que la ley exige para regular su constitución y funcionamiento de las juntas generales; b) los que no hayan sido tomados por mayoría absoluta de votos o por la mayoría especial eventualmente exigida en determinados casos; c) aquellos cuyo contenido vulnere un mandato legal, d) los que sean contrarios a la moral, al orden público o a las buenas costumbres, y e) los que violen los derechos que la ley concede a los accionistas. A su vez, la anulabilidad de los acuerdos de las juntas puede producirse: a) por contravenir las normas estatutarias, bien en razón del propio contenido del acuerdo, bien por la forma en que éste haya sido tomado y b) por lesionar los intereses sociales.”

                                                  

EL DERECHO DE OPOSICIÓN

 

a.- Concepto y características.

 

“El poder de impugnación, en la ineficacia provocada, ha de ser considerado como un derecho potestativo o como una facultad de configuración (Gestaltungredrt), puesto que se trata de un poder del individuo de modificar o conformar la realidad jurídica,...El ejercicio del poder de impugnación origina una pretensión, tomando esta palabra en su sentido sustantivo y no necesariamente procesal. Por ello, a la ineficacia provocada se la puede llamar “impugnación” o también “impugnabilidad”

 

"Siguiendo el ejemplo de otras leyes extranjeras, la ley española (y nuestra LGSM) sale en defensa de las minorías ofreciéndoles un sistema de impugnación de los acuerdos mayoritarios."

 

El artículo 201  de la LSM  establece que: "los accionistas que representen el 33% del capital social podrán oponerse judicialmente a las resoluciones de las asambleas generales..." De esta primera parte de la disposición parece claro que este derecho solo se tiene respecto a las resoluciones de las asambleas generales, no de especiales (pues el computo se hace sobre todo el capital social), ni de las resoluciones del órgano de administración.

 

"El precepto últimamente citado establece una acción de oposición; distinta y paralela a la acción de nulidad; aquella permite suspender  provisionalmente los efectos de la resolución impugnada (art. 202), al paso que la segunda permite que los surta hasta que sea declarada judicialmente nula (art. 2226 C.civil.) y sus efectos sean destruidos de modo retroactivo."

 

La resolución sobre la que se promueve el derecho de oposición debe ser válida, para que se puedan suspender sus efectos. Sin embargo, como la resolución contradice alguna norma legal o estatutaria (como requisito para que proceda dicha acción), esta causa de nulidad será el fundamento de la acción que debe promoverse en forma paralela. "La suspensión se considera como una medida preventiva".

 

b.-Requisitos y efectos.

 

Las disposiciones que regulan este derecho señalan como requisitos:

 

a)         Que la promuevan los accionistas y solamente ellos, no los terceros o el órgano de administración de la sociedad .

 

b)         El accionista o grupo de accionistas que representen el 33% del capital social. Este porcentaje parece excesivo , por ejemplo, la ley española señala el 5%.  El porcentaje señalado en la LGSM es una cantidad mínima y puede darse el caso de que para una misma resolución distintos grupos de accionistas ejerzan este derecho. Si se presenta esta situación, las distintas acciones se acumulan (art. 204).

 

c)         La oposición debe promoverse judicialmente, mediante una demanda en la vía ordinaria mercantil.

 

d)        Solo procede en contra de resoluciones de asambleas generales, no especiales.

 

e)         La LGSM no distingue, de modo que procede para resoluciones que puedan tener además una causa de nulidad absoluta o relativa.

 

e)         La acción se ejercita en contra de la sociedad

 

f)         Pueden ejercitar esta acción los accionistas que "no concurrieron a la asamblea" (ausentes) y los que "hayan dado su voto en contra de la resolución" (disidentes). No la tienen los accionistas que se abstuvieron de votar o quienes por error (por ejemplo, por información incompleta) votaron a favor.

 

g)         El plazo para el ejercicio es dentro de los quince días naturales posteriores a la clausura de la asamblea (el precepto dice claramente "siguientes"). Una tesis del Tercer Tribunal del primer Circuito ha señalado que el plazo no debe computarse de acuerdo al artículo 1076 del C. de comercio, es decir una vez iniciadas las actuaciones judiciales, sino como un término legal para el ejercicio de una acción.

 

h)         Se excluyen las resoluciones sobre responsabilidad de los administradores.

 

i)          Los reclamantes deben otorgar "fianza bastante para responder de los daños y perjuicios que pudieran causarse a la sociedad", si se declara infundada la oposición (art. 202).

 

j)          La sentencia que se dicte en este procedimiento surte efectos respecto de todos los socios ( art. 203).

                                               

 

Cuadro comparativo

 

                                               NULIDAD                                        OPOSICION

 

Quien puede                           cualquier acc.                                     Minoría de 33%

 

Requisito                                ninguno                                              ausente o disidente

 

Plazo                                      5 años (prescripción)                          15 días naturales

 

Acuerdos                                cualquiera                                           asambleas grales.

 

Fundamento                           violación legal o est.                          Estat. o ley

 

Efectos                                   anula efectos                                      suspende ejecución

 

Efectos accionistas/                puede ser parcial                                efectos a todos los

sociedad                                 solo accionista                                    socios